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판결문

서울남부지방법원

판 결

• 사건 2002고단3941 병역법위반
• 피고인 오준형 (82XXXX-XXXXXXX)
• 검사 구자현
• 판결선고 2004.5.21.

주 문

피고인은 무죄

이 유

1. 공소사실의 요지

피고인은 “여호와의 증인”이라는 종교를 믿고 있는 자로서 현역병 입영대상자인 바, 2002.7.8.경 서울 강서구 가양동 1486 소재 가양주공아파트 106동 509호 피고인의 집에서 같은 해 8.8. 13:00 경까지 대구에 있는 50사단에 입영하라는 내용의 서울지방병무청장 명의의 입영통지서를 받았음에도 불구하고, 종교적인 신념에 반한다는 이유로 정당한 사유 없이 입영일자가 5일이 지나도록 같은 달 13.경까지 입영하지 아니하였다는 것이다.

2. 피고인의 주장

피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 자신은 여호와의 증인이라는 신앙을 믿고 있는 바, 그 교리에 의하면 무기를 들 수 없도록 되어 있어 입영을 거부한 것이라고 주장하고 있다.

3. 판단

가. 병역법 제88조 제1항의 규정

검사가 피고인의 이 사건 행위에 대하여 공소를 제기하면서 의율한 병역법 제88조 제1항은 현역 입영 또는 소집통지서를 받고도 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 자 모두를 처벌하고 있는 것이 아니라, 정당한 사유 없이 입영하지 아니하거나 소집에 불응한 자만을 처벌하도록 하고 있다.

나. 위 법조 소정의 정당한 사유의 해석

(1) 형법 제20조는 위법성조각사유의 하나로서 정당행위에 대해 규정하면서 범죄 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 정당행위인 경우에는 이를 벌하지 아니하도록 하고 있다.

(2) 그런데, 위 법조는 특이하게도 “정당한 사유가 없을 것”을 구성요건에 적시하고 있는 바, 위 형법 제20조가 있음에도 불구하고 위 법조에 특별히 위 사항을 규정하여 놓은 점에 비추어 볼 때, 위에서 규정한 정당한 사유는 위 형법 제20조 소정의 정당행위보다 더 폭넓은 개념이라 아니할 수 없다.

(3) 한편, 헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다.”라고 하여 양심의 자유를 기본권의 하나로 보장하고 있는바, 여기의 양심이란 세계관, 인생관, 주의, 신조 등은 물론, 이에 이르지 아니하여도 보다 널리 개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적, 윤리적 판단도 포함된다고 볼 것이다.

(4) 그러므로, 양심의 자유에는 널리 사물의 시시비비나 선악과 같은 윤리적 판단에 국가가 개입해서는 안 되는 내심적 자유는 물론, 이와 같은 윤리적 판단을 국가권력에 의하여 외부에 표명하도록 강제 받지 않는 자유 즉 윤리적 판단사항에 관한 침묵의 자유까지 포괄한다고 할 것인 바, 이와 같이 해석하는 것이 다른 나라의 헌법과 달리 양심의 자유를 신앙의 자유와도 구별하고 사상의 자유에 포함시키지 않은 채 별개의 조항으로 독립시킨 우리 헌법의 취지에 부합할 것이며, 이는 개인의 내심의 자유, 가치판단에는 간섭하지 않겠다는 원리의 명확한 확인인 동시에 민주주의의 정신적 기초가 되고 인간의 내심의 영역에 국가권력의 불가침으로 인류의 진보와 발전에 불가결한 것이 되어 왔던 정신활동의 자유를 보다 완전히 보장하려는 취지라고 할 것이다.

(5) 게다가 우리나라가 1990년에 가입한 시민적정치적권리에관한국제규약(이른바 국제인권규약 B규약) 제18조 제2항에서도 스스로 선택하는 신념을 가질 자유를 침해하게 될 어떠한 강제도 받지 않는다고 규정하고 있고, 우리나라가 1993. 이래 위원국으로 5번째 연임된 유엔 경제사회이사회 산하 인권위원회에서도 계속적으로 양심에 따른 병역거부권을 인정하여야 한다고 하면서 특히 최근에는 2004.4.19. 제60차 인권위원회에서 양심에 따른 병역거부권을 인정하여야 한다는 결의안을 채택하기도 하였다.

(6) 따라서, 양심의 자유는 양심 형성 및 결정의 자유, 양심을 지키는 자유, 양심 실현의 자유를 그 내용으로 하는 바, “양심형성 및 결정의 자유”는 구체적인 사항에 관한 양심의 형성 내지 결정과정에서 어떠한 외부적인 간섭이나 압력 강제도 받지 아니하고 오로지 자기의 내면적인 소리만 따를 수 있는 자유로서, 이것이 실질적으로 보장되기 위하여서는 다수의 양심이 소수의 양심을 무시해서도 안 되고, 소수의 양심이 다수에게 강요되어서도 안 된다는 것을 말하며, “양심을 지키는 자유”는 양심의 표명을 직접 간접으로 강요당하지 않는 자유로서 이는 양심을 언어나 행동으로 표현하도록 강제당하지 않는 이른바 침묵의 자유 및 양심 추지(推知) 금지와 양심에 어긋나는 행동을 강제당하지 않는 자유인 이른바 작위 의무로부터의 해방을 내용으로 하고, “양심실현의 자유”는 양심의 결정을 행동으로 옮겨서 실현시킬 수 있는 자유인 바, 결국 양심상의 결정을 이유로 한 병역의무 거부는 양심을 지키는 자유의 내용을 이루는 작위 의무로부터의 해방과 양심 실현의 자유에 그 근거를 두고 있다 할 것이다.